Crypto-actifs : l'AMF applique six ensembles d’orientations élaborées par les autorités européennes de supervision en lien avec le règlement MiCA

Six ensembles d'orientations pour un encadrement renforcé et harmonisé des services sur crypto-actifs dans l’Union européenne.

Les orientations concernées, qui font l’objet d’une décision de conformité par l’AMF, abordent les thématiques suivantes :

1. Les conditions et critères permettant de qualifier des crypto-actifs d’instruments financiers

Si l'article 1 de MiCA définit les crypto-actifs de manière générale, il ne définit pas la frontière entre les crypto-actifs couverts par MiCA et ceux qui en seraient exclus du fait d’une qualification en instruments financiers au titre de la législation européenne existante. En effet, comme la loi PACTE auparavant au niveau national, MiCA exclut de son champ d’application les crypto-actifs répondant à la qualification d’instruments financiers.

Les orientations de l’ESMA visent à clarifier la manière dont certains crypto-actifs doivent être qualifiés au regard des textes européens en vigueur, dont la directive MiFID II, la directive AIFM, la directive OPCVM et le règlement sur les fonds monétaires (MMF), en faisant référence aux critères de qualification prescrits par ces textes. Elles tendent également à prendre en compte les difficultés de qualification des nouveaux types de crypto-actifs apparaissant fréquemment, pour lesquels la frontière permettant de les distinguer des instruments financiers est parfois difficile à identifier.

2. La sollicitation inversée (reverse solicitation)

Les orientations relatives à la sollicitation inversée, soit les cas dans lesquels un service sur crypto-actifs est fourni à l’initiative exclusive du client, autorisent les entreprises de pays tiers à fournir des services à ces clients sans être agrées sous MiCA.

Ceci suppose donc une absence de toute démarche commerciale de l’entreprise de pays tiers visant la clientèle européenne. Les orientations explicitent ainsi les hypothèses dans lesquelles le service est en réalité fourni à l’initiative de l’entreprise de pays tiers. Toute promotion, publicité ou offre de services de crypto-actifs par des entreprises de pays tiers, y compris via des sites web, les réseaux sociaux, des influenceurs ou des partenaires, peut être considérée comme une sollicitation de clients établis ou résidant dans l’Union européenne et implique que l’entreprise de pays tiers soit agréée sous MiCA.

Par ailleurs, l’entreprise de pays tiers ne peut se fonder sur une première demande à l’initiative du client pour lui proposer d’autres services différents par la suite.

Les orientations indiquent également les pratiques de surveillance attendues des autorités nationales compétentes pour s’assurer de l’absence de contournements de ces règles.

Ces orientations sont en grande partie en ligne avec le cadre applicable existant en matière de services sur actifs numériques sous l’empire de la loi Pacte. Elles le sont également avec la grille de lecture appliquée en matière de sollicitation inversée pour les instruments financiers.

3. Les transferts de crypto-actifs

Ces orientations concernent plus particulièrement les prestataires de services sur crypto-actifs (PSCA) agissant pour le compte de clients lors de transferts de crypto-actifs. Elles fixent les exigences liées aux informations fournies aux clients, aux délais d’exécution, aux motifs de rejet ou de suspension des transferts ainsi qu’aux conditions de responsabilité des PSCA.

Les PSCA doivent notamment garantir la communication d’informations détaillées avant chaque transfert, portant sur les parties impliquées dans le transfert, les délais, les coûts et les spécificités des technologies de registres distribués utilisées. L’irréversibilité des transferts et les frais appliqués font l’objet d’une attention particulière.

4.  L’adéquation et le relevé périodique

Ces orientations déterminent les obligations applicables aux PSCA fournissant des services de conseil portant sur des crypto-actifs ou sur l’utilisation de services sur crypto-actifs, ou de gestion de portefeuille sur crypto-actifs.

MiCA s’inspirant des règles applicables aux établissements traditionnels pour les instruments financiers, les PSCA doivent collecter auprès de leurs clients des informations détaillées (expérience, connaissances, situation financière et objectifs) et les analyser. Ils devront les mettre à jour régulièrement et garantir une évaluation fiable des informations relatives aux clients, y compris lorsque celle-ci repose sur des algorithmes. Dans le cas où un service de gestion de portefeuille de crypto-actifs est fourni, le relevé périodique d’informations à adresser aux clients doit mentionner les performances du portefeuille, les frais et les transactions réalisées.

5. Les protocoles d’accès de sécurité

Ces orientations concernent les offreurs et les personnes demandant l’admission à la négociation de crypto-actifs (hors stablecoins comprenant les jetons de monnaie électronique (en anglais e-money tokens ou EMT) et les jetons se référant à un ou des actifs (en anglais asset-referenced tokens ou ART)). Elles définissent des exigences minimales en matière de sécurité informatique pour prévenir les risques liés aux technologies de l’information et de la communication (TIC). Ces orientations sont destinées à des acteurs qui ne sont pas soumis au champ d’application du règlement européen DORA, contrairement aux PSCA ou aux émetteurs de stablecoins.

Les acteurs concernés doivent mettre en place une gouvernance adaptée, restreindre l’accès aux systèmes à des personnes expressément autorisées, et encadrer de manière rigoureuse la gestion des clés cryptographiques. L’accès physique aux infrastructures critiques doit également être strictement contrôlé.

6. Les modèles d’explications et de tests de classification

Élaborées conjointement par les trois autorités européennes de supervision, ces orientations introduisent des modèles standardisés pour :

• les explications accompagnant les livres blancs de crypto-actifs ;
• les avis juridiques relatifs aux jetons se référant à ou un ou des actifs ;
• un test normalisé de classification des crypto-actifs.

Ces outils guident les émetteurs et les offreurs pour l’identification du champ d’application de MiCA. Le test de classification permet notamment de déterminer si un crypto-actif est exclu ou non du règlement, et renvoie le cas échéant vers les orientations de l’ESMA relatives à la qualification des crypto-actifs en instruments financiers mentionnées ci-dessus.