13e colloque de la Commission des sanctions de l'AMF - Discours de clôture de Robert Ophèle, Président de l'AMF - Lundi 5 octobre 2020

Seul le prononcé fait foi

Bonsoir à tous,

En clôture de ce colloque, qui est donc le dernier de votre mandat Madame la Présidente et qui couronne en quelque sorte 10 ans de services exceptionnels pour l’Autorité des marchés financiers et donc, au-delà, 10 ans au service de l’intégrité et de la performance de notre place financière, en clôture de ce colloque donc je souhaite évoquer avec vous les problématiques soulevées par ce qui se passe après que la Commission des sanctions ait rendu ses décisions et les interactions de ces suites avec ce que nous avons coutume d’appeler la filière répressive de l’AMF.

En premier lieu un constat. En 2018, sur les 18 décisions publiées par la Commission des sanctions[¹], 8 avaient fait l’objet d’un recours par les personnes sanctionnées ; en 2019 on passe à 17 décisions et 10 recours ; à mi-juillet cette année, on est à 6 décisions et 5 recours. On observe donc une montée progressive du taux de recours. Sur ces 23 recours enregistrés sur deux ans et demi, 8 concernent des contrôles, donc le Conseil d’Etat, et 15 des enquêtes, donc la Cour d’Appel de Paris. En fait, ce sont 8 recours sur 22 dossiers de contrôle et 15 recours sur 19 enquêtes ; dans ce domaine des enquêtes, les recours sont donc désormais presque systématiques.

Autour des recours des mis en cause se greffent un certain nombre de procédures : les demandes en référé d’un sursis à exécution, les questions préjudicielles, les pourvois en cassation et enfin l’utilisation de l’option laissée au Collège d’un recours incident voire d’un recours principal.

Faire un recours, c’est aussi, dans un certain nombre de cas, demander d’abord en référé le sursis à exécution de la décision de la Commission des sanctions. Nous avons enregistré des demandes de sursis dans 7 des 23 dossiers mentionnés, 4 devant le Conseil d’Etat et 3 devant la Cour d’Appel.

De façon assez instructive le Conseil d’Etat l’a accordé partiellement 2 fois sur les 4 saisines et la Cour d’Appel l’a rejeté dans les 3 cas.

On le sait, les textes de référence sont légèrement différents.

Aux termes de l'article L. 521-1 du code de justice administrative : « le juge des référés … peut ordonner la suspension de l'exécution de cette décision, ou de certains de ses effets, lorsque l'urgence le justifie et qu'il est fait état d'un moyen propre à créer, en l'état de l'instruction, un doute sérieux quant à la légalité de la décision ».

S’agissant du juge judiciaire, l'article L. 621-30 du code monétaire et financier prévoit que « la juridiction saisie peut ordonner qu'il soit sursis à exécution de la décision contestée si celle-ci est susceptible d'entraîner des conséquences manifestement excessives ».

Urgence et doute sérieux sur la légalité dans un cas, conséquences manifestement excessives dans l’autre.

Sans en tirer de conclusions définitives, il est intéressant d’observer que pour le Conseil d’Etat le montant de la sanction est au cœur de son jugement puisque dans son ordonnance du 5 septembre 2019 il a considéré que la sanction, qui n’était pourtant que de 20 000 euros, justifiait l’urgence et le doute sérieux et que dans son ordonnance du 17 mai 2019, alors qu’il ne suspendait pas l’interdiction d’exercer prononcée par la Commission, il suspendait les sanctions pécuniaires pour un doute sérieux sur leur proportionnalité. Dans ces deux dossiers, le Conseil d’Etat n’a suspendu l’exécution des sanctions pécuniaires que partiellement, qu’en ce qu’elles dépassaient un certain montant. Ce raisonnement désormais assez classique pour le juge des référés du Conseil d’Etat, qui se rapproche finalement de l’approche du juge judiciaire, laisse toutefois un peu perplexe puisque c’est le seul niveau de la sanction pécuniaire qui justifie à la fois l’urgence et le doute sérieux sur la légalité de la décision. Si on rapproche ces décisions de la difficulté dans certains cas à recouvrer le montant des sanctions et la tendance à un appauvrissement opportun des mis en cause entre le début des enquêtes et des contrôles et le passage à la Commission des sanctions, on voit tout l’intérêt des séquestres prévus par l’article L621-13 du Code monétaire et financier et dont a vu, cette année dans l’affaire Systran, l’efficacité.

Le second élément de procédure, dont la portée dépasse largement les cas d’espèce, me semble être les questions préjudicielles renvoyées à la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE). J’en note deux transmises cette année et dont les réponses auront une portée considérable sur l’efficacité de l’AMF dans l’exercice de ses missions en matière de répression des abus de marché.

La première concerne une information potentiellement privilégiée transmise par un journaliste et a été décidée le 9 juillet par la Cour d’Appel de Paris. Peut-on considérer qu’une information portant sur la prochaine publication d’un article de presse relayant une rumeur de marché concernant un émetteur d’instrument financier et mentionnant à ce titre le prix d’une offre publique d’achat est susceptible de répondre à l’exigence de précision requise par la réglementation pour la qualification d’une information privilégiée ? Et si la réponse est positive, comment apprécier le caractère « licite » de sa divulgation par le journaliste pour reprendre la terminologie de la Cour d’Appel ?

La seconde question préjudicielle date du 1er avril et vient de la Cour de Cassation dans un contentieux qui n’est pas relatif à une décision de la Commission des sanctions, mais qui nous concerne puisque la Cour a interrogé la CJUE sur la conformité de la législation française sur la conservation des données de connexion et sa capacité, en cas de non-conformité, à maintenir provisoirement, comme l’a fait le Conseil Constitutionnel en 2017, les effets de cette législation afin d'éviter une insécurité juridique et de permettre que les données collectées et conservées précédemment soient utilisées dans la répression des délits d’initié.

On le sait, les questions préjudicielles sont traitées rapidement par la CJUE, nous saurons donc rapidement à quoi nous en tenir.

Si on ajoute à cela les pourvois en cassation souvent effectués par les parties sanctionnées lorsque les décisions de recours ne leur sont pas favorables, alors même que j’observe qu’aucun de ces pourvois n’a prospéré au cours des dernières années, on observe un allongement très net des procédures aboutissant à un jugement définitif.

Comment le Collège se positionne-t-il par rapport à cela ?

Vous le savez, le Code monétaire et financier donne (L 621-30) la possibilité au président de l’Autorité la possibilité, après accord du Collège, de faire un recours principal ou incident contre des décisions de la Commission des sanctions.

Nous avons retenu la ligne de conduite suivante : le président fait en principe toujours un recours incident lorsque la personne sanctionnée fait un recours principal contre une décision qui l’a sanctionné pour un quantum inférieur à celui demandé par le collège. L’idée est bien de faire comprendre qu’un recours n’est pas une sorte d’option gratuite, où, l’on risque, au pire, la confirmation de la sanction prononcée. Et, de fait, cette politique a entraîné des désistements au titre du recours principal et dans le cas contraire, des aggravations de la sanction prononcée.

S’agissant des recours principaux, le Collège n’entend les réserver qu’à des cas exceptionnels ou, au-delà de l’appréciation des faits, des questions de principe sont soulevées et méritent soit d’être infirmées soit, si elles étaient confirmées, justifieraient une évolution du cadre juridique. C’est ainsi que j’ai déposé un recours devant la Cour d’Appel de Paris, en mars cette année, contre une décision de la Commission des sanctions validant ce que le collège considérait être un contournement de la réglementation des offres publiques, en poursuivant l’offre malgré une décision de non-conformité.

De même, j’avais déposé en juillet 2018 un recours contre une décision de la Commission des sanctions refusant l’homologation d’une composition administrative, refus entaché, selon le Collège, d’une erreur de droit et d’une absence de motivation. Le Conseil d’Etat a rendu en mars, cette année, son arrêt, et s’il a considéré que ce recours était recevable, il a considéré qu’une motivation de refus aussi lapidaire que «  les griefs soulèvent des questions nouvelles sur le fond qui doivent être tranchées par la Commission des sanctions » était suffisante et que la Commission des sanctions devait, entre autres, vérifier que l’accord n’était pas « inapproprié au regard de l’exigence de répression des manquements » ; dans son communiqué de presse, le Conseil d’Etat a par ailleurs qualifié de « sanction » le contenu d’un accord de composition administrative.

Le Collège a considéré qu’il devenait désormais pour le moins problématique, tant pour ce qui le concerne que pour les personnes incriminées, de s’engager sur la voie d’une procédure transactionnelle alors que l’accord, une fois conclu, sera désormais qualifié de « sanction », bien qu’il écarte toute reconnaissance de culpabilité, sachant, en outre, qu’il pourrait ne pas être homologué car pouvant être considéré comme inapproprié, et ce, avec une motivation succincte. Le Collège n’a pas souhaité s’engager dans la voie de l’établissement de lignes directrices comme évoqué par le Conseil d’Etat et a, par contre, émis le souhait d’une évolution législative qui permettrait de sécuriser une procédure qui permet de traiter de façon rapide et satisfaisante les dossiers les plus simples.

Dans l’attente, le Collège a décidé de faire prendre par le Collège plénier et non par ses commissions spécialisées, les propositions de composition administrative en veillant à ce que l’ensemble des griefs aient fait l’objet d’une jurisprudence sur la base de décisions définitives.

A l’évidence cela n’accélèrera pas le traitement des dossiers.
 

Je vous remercie de votre attention.