Commercialisation des instruments financiers complexes auprès d'une clientèle non professionnelle : l'AMF met à jour sa doctrine

Pourquoi une position sur les instruments financiers dits « complexes » ?

Depuis le 15 octobre 2010, la position de l’AMF DOC-2010-05 sur la commercialisation des instruments financiers complexes vise à limiter, sur la base de critères prédéfinis, la complexité des instruments financiers présentant un risque de perte en capital supérieur à 10%. Ainsi, lorsqu’un titre financier ne respecte pas au moins l’un des critères énoncés dans cette position, l’AMF estime qu’il présente des risques de mauvaise commercialisation auprès du grand public et la documentation à caractère promotionnel doit alors comporter de manière parfaitement visible un avertissement dissuasif informant l’investisseur que « l'AMF considère que ce produit est trop complexe pour être commercialisé auprès des  investisseurs non professionnels et n'a dès lors pas examiné les documents commerciaux ». Dans son domaine de compétence propre, l’ACPR a également publié en 2010 une doctrine équivalente sous la forme d’une recommandation.

Des précisions apportées sur les critères déterminant le caractère « complexe »

L’AMF observe que les règles de composition et de calcul des indices utilisés comme sous-jacents des instruments financiers commercialisés auprès d’une clientèle non professionnelle, peuvent apparaître complexes et procèdent souvent d’une ingénierie financière sophistiquée.

Constatant ainsi un déplacement de la complexité de la formule de calcul de l’instrument financier vers l’indice sous-jacent, l’AMF et l’ACPR publient une mise à jour de leur doctrine respective. Cette mise à jour de la position de l’AMF DOC-2010-05 sur la commercialisation des instruments financiers complexes consiste en l’ajout d’exemples sur les critères permettant de capter la complexité de l’indice sur lequel la performance et/ou le remboursement de l’instrument financier est indexé. La mise à jour des guides pour la rédaction des documents commerciaux (DOC-2011-24 et DOC-2013-13) consiste en l’ajout d’un avertissement dans les documents commerciaux dans certaines situations particulières.

Sur le caractère non familier pour le client non professionnel visé du ou des sous-jacents du produit

Au travers de l’ajout d’exemples au sein de la position existante, l’AMF attire l’attention des professionnels sur le fait qu’un indice non systématique dont les composants sont modifiés selon une fréquence supérieure à une fois par an, associé à au moins un élément de complexité (dans le nouvel exemple, la sélection des 30 actions présentant la volatilité la plus faible), présente pour le client non professionnel un risque de mauvaise appréhension des risques tel qu’il sera particulièrement difficile pour le distributeur de respecter les obligations légales et réglementaires en matière de commercialisation.

De même, l’AMF attire l’attention des professionnels sur un indice présentant une multiplicité de filtres de natures différentes (un filtre liquidité, un filtre dividendes et un filtre de réactivité au marché dans l’exemple) et/ou difficilement observables pour un investisseur non professionnel.

Sur le nombre de mécanismes compris dans la formule de calcul du gain ou de la perte

L’AMF précise aux professionnels la manière dont elle procédera au décompte des mécanismes de complexité situés au niveau de l’indice sous-jacent utilisé et venant s’ajouter aux mécanismes décomptés au niveau de la formule de calcul propre à l’instrument financier. L’AMF a opté pour un décompte forfaitaire dans un souci de simplification et d’efficacité.

Sur le caractère discrétionnaire de l’indice, lorsque l’entité n’est pas agréée pour la gestion collective ou individuelle

Lorsque l’indice sous-jacent comporte une part de discrétion et que l’entité susceptible d’exercer cette discrétion n’est pas régulée, l’AMF requiert que figure un avertissement permettant d’en informer l’investisseur dans les documents commerciaux.